代位权的概念和性质

 代位权，是指在债务人怠于行使其到期债权而危及债权人债权实现时，债权人有权以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人代位权是债的保全制度的一项重要内容。它是《法国民法典》在继受罗马法上的废罢诉权时创设的。<法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”对此，学者认为法国法称债权人的代位权为代位诉权或间接诉权，均非适当。我国台湾地区现行民法第242条规定：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”对此，学者解释台湾地区民事立法中的代位权并非诉权，未限定于诉讼上始得行使，是包括于诉讼上得代位行使债务人之权利的实体权利。还有学者进一步阐述这种实体法上之权利属于类似形成权之管理权或权能，另有学者认为代位权既非诉讼法上之权利，也非实体法上之权利，而是实体法上之权能，是债权人的固有权，先有债权而后才有代位权能之作用。我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”由于该规定是从准予债权人提起代位权诉讼这一角度来体现债权人代位权内容的，因而导致人们对代位权是属于实体请求权或是一种诉权产生争议。有学者认为，代位权的行使必须通过诉讼方式来进行，即仅承认债权人于诉讼上行使代位权之可能。有学者认为，债权人代位权属于形成权，因为它是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，而不必依债务人之意思表示。有学者认为，代位权不是债权人对于债务人或第三人的请求权，而是行使他人债权的权利，其行使的效果使债务人与第三人的法律关系发生变更，虽与形成权类似，但法律关系的变更或消灭并非仅基于权利人的意思表示，而是基于债权人行使债务人对第三人的债权之事实。因而，它是以管理他人的权利为内容的管理权，债权人应尽善良管理人的注意义务来行使此权利。违反此注意义务者，债权人应就因此给债务人造成的损失负赔偿责任。我们认为，代位权应当被视为债权人享有的一种实体权利，是债权对外效力的体现。其行使不以诉讼程序为必要，于诉讼程序外，债权人也得以行使并受领次债务人的清偿。债权人于诉讼上提起代位权诉讼是债权人行使代位权的一种方式，也是凭借国家强制力实现债权的重要手段。

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