我国民法上规定抵押行为的形式

抵押行为为要式行为。抵押行为的目的在于创设抵押权，抵押权的创设应当符合法律规定的形式。抵押行为不具备法律规定的形式要件，例如抵押合同不采用书面形式的，抵押权的设定不发生效力。立法例多规定抵押行为为要式行为。有的立法例要求抵押行为必须是经过公证的书面形式。例如，法国民法典第2127条规定：“协议抵押权，仅得在公证人二人或在公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的证书始得设定。”意大利民法典第2821条第1款规定：“抵押权亦得通过单方的意思表示而设定。抵押权的设定应当通过公证书（参阅第2699条）或者私证书的形式进行，否则无效。”但有些立法例要求抵押行为必须是经过登记的书面形式。例如，我国担保法第41条规定，应当依法办理抵押物登记的抵押，抵押人和抵押权人订立的书面“抵押合同自登记之日起生效”。该条规定之“抵押合同自登记之日起生效”，在字面上解释，并非指抵押权设定的生效要件（物权变动的登记要件），而是抵押合同生效的形式要件。设定抵押权的抵押合同，应当采用书面形式，并记载法律规定的内容；抵押合同所记载的内容不符合法律规定之要求的，当事人应当予以补正。我国担保法第39条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围：（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照我国民法的上述规定，抵押合同应当记载以下内容：(1)被担保的主债权种类及数额，诸如债权发生的原因、债权的性质、债权的数额及其计算方法等；(2)债务人履行债务的期限，有约定的债务履行期的，应明示其债务履行期；(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权屑或者使用权权属；(4)抵押担保的范围，应当明示不包括在抵押担保范围内的债权；(5)当事人认为需要约定的其他事项，例如抵押合同订立的日期、纠纷的解决方法等。抵押合同对于以上内容的记载不明确的，当事人应当予以补正。当事人未予以补正的，抵押合同是否有效则取决于对其内容的解释或推定。例如，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押合同或协议为限，在被担保的债权合同中约定抵押权设定条款的，亦属有效。总之，抵押行为为要式行为。抵押人和抵押权人以口头或者书面以外的其他形式所订立的创设抵押权的合同，不发生效力。应当经公证或者登记始发生效力的抵押行为，非经公证或者登记，不发生效力。

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